Belgin AKAR

“Konut ve Çatılı İşyerlerinin Kiralanması”

 Dersi Kapsamında Hazırlanan

Seminer Çalışması

Öğretim Üyesi: Prof Dr. Abdülkadir ARPACI

T.C. Yeditepe Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü

Hukuk Yüksek Lisans Programı İstanbul, 2011

A.    GİRİŞ

Boşanma davası esnasında, eşlerden birinin, mülkiyetinde olan aile konutunu başkasına devrederek, kira sözleşmesi ile edindiği konutta ise, kiralayana kira sözleşmesini feshettiğini yahut sözleşmeyi uzatmayacağını bildirerek ya da kira bedellerini ödemeyip temerrüde düşerek çocukları ve eşini tahliye ile karşı karşıya bırakabilmektedir. Keza, hak sahibi eşin vefatı halinde, diğer eş manevi bağ ile bağlı olduğu konutundan mahrum edilebilmektedir.

AB mevzuatına uyum sürecinde, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin tavsiye kararları[1], CEDAW ( Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi) Sözleşmesi’nin 2/a maddesinde, “Taraf devletler kadın – erkek eşitliği ilkesini kendi ulusal anayasalarına ve diğer ilgili yasalara dahil etmeyi ve bu ilkenin uygulanmasını taahhüt ederler “ hükmü ve 15. madde hükmü[2] [3] karşısında Türk Medeni Kanunu’na eşitliği sağlayıcı nitelikte olduğu düşünülen hükümler eklenmiştir. [4]

4721 Sayılı Yasa ile ailenin  korunması sağlanmaya çalışılmış, getirilen “ aile konutu” kavramı ile ailenin tüm hayatını devam ettirdiği konut koruma kapsamına alınmıştır. 6102 Sayılı Borçlar Kanunu ile de 4721 Sayılı Yasaya paralel bir düzenleme getirilerek aile konutunu koruma altına almaya çalışmıştır.

B. AİLE KONUTU KAVRAMI

Daha önce benzer hiçbir düzenlemesi olmayan aile konutu kavramı hukukumuza 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu ile girmiştir. Aile konutu[5], Medeni Kanunda ve Borçlar Kanununda tanımlanmamış, T.M.K 194. madde gerekçesinde, “eşlerin tüm yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı anılarla dolu bir alan” olarak ifade edilmiştir.[6] Aile konutu, eşlerin ortak yaşamlarının merkezini oluşturan, eşlerin iradelerine uygun olarak sürekli bir şekilde birlikte yaşamalarına hizmet eden, eşlerin ve çocukların manevi ve duygusal bağlarla bağlandıkları, üçüncü kişilerce de objektif olarak böyle olduğu anlaşılabilen yerdir.[7] Genellikle eşler oturacakları konutu birlikte seçerek, o konuta aile konutu özelliği kazandırırlar.

T.M.K Md 194 anlamında aile konutundan bahsedebilmek için şu 4 unsur birlikte olmalıdır: [8]

1. Yasal bir evlilik birliği olması,
2. Eşlerden birinin ya da her ikisinin birlikte oturulan konut üzerinde ayni ya da şahsi hak sahibi olmaları,
3. Bu konutun eşler tarafından aileye özgülenmiş olması,
4. Ailenin yaşam merkezinin o konutta başlamış veya devam ediyor olması (fiili kullanım )

Bu nedenle evli olmayan bir kişinin başkaları ile birlikte oturduğu ve kullandığı konut Md 194 anlamında aile konutu kavramı dışında kalmaktadır.[9] T.M.K.’nın tarif ettiği şekilde resmi evlilik birliği şeklinde olmayan birlikteliklerde aile konutundan bahsedilemez. Yazlık ev gibi ikincil nitelikteki evler Md 194 anlamında aile konutu sayılmayacaktır. Aile bireylerinin yaşam merkezleri meslek, eğitim, sağlık gibi nedenlerle iki ayrı konutta ise bu konutlardan her ikisinin de istisnai olarak aile konutu olabileceği doktrinde ileri sürülmüştür. [10]   

Kanımızca, aile konutuna ilişkin T.M.K Md 194 ve B.K Md 349 sözleşme serbestisine getirilen bir istisna olduğundan ve istisnalar dar yorumlanmak gerektiğinden, ancak bir tanesi aile konutu sayılmalı ve  T.M.K Md 194 ve B.K  Md 349 korumasından yararlanabilmelidir. Aksi durum, istisnanın fazlası ile genişletilmesi sonucunu doğuracaktır.

Evlilik birliği içerisinde eşler ve çocuklar için son derecede önem taşıyan aile konutunun belirlenmesinde eşlerin sübjektif iradeleri tek başına yeterli olmamalıdır. Aile konutunun belirlenmesi, üçüncü kişilerin de hukuki durumlarını etkileyebilecek bir husus olduğundan, bir konutun aile konutu olarak belirlenmesinde, konutun gerçekten aile konutu özelliklerini taşıması yanında, eşlerin söz konusu iradelerinin üçüncü kişiler tarafından bilinebilir olması (fiili kullanım) unsurunun da gerçekleşmesi gerekir.[11] Ancak belirtmek gerekir ki, eşlerin fiilen ayrı yaşıyor olmaları, ayrılık veya boşanma davası açılması halinde dahi konut aile konutu olma niteliği kaybetmez[12].

Aile konutunun mutlaka taşınmaz olmak zorunda olmadığı fikri ileri sürülmüştür. Bu görüştekilere göre, eşler anlaşarak  taşınmaz nitelikte bir yeri örneğin  bir karavanı aile konutu haline getirebilirler.[13] Aksi kanaatte olanlara göre ise, aile konutu, ailenin barınmasını sağlayacak taşınmaz nitelikte olmalıdır.[14]

Bir konutun, aile konutu olduğu ileri sürülürken, eşlerin o konutta birlikte yaşamaya devam ediyor olmaları zorunlu şart olarak aranmaz. Eş, boşanma davası devam ederken aile konutundan ayrılmışsa, o konut konuttan ayrılan eşin yine de aile konutudur. Konutun aile konutu olduğunu iddia eden eş, bu hususu ispatla mükelleftir. Eşlerden biri konutun aile konutu olmadığı iddiasında ise, ispat yükü o yerin aile konutu aile konutu olmadığını iddia eden taraftadır. [15]

Doktrinde, T.M.K ve B.K kapsamındaki aile konutu korumasının aşağıdaki hallerde aile konutu koruması ortadan kalkar :

–  Aile konutu üzerinde ayni veya şahsi hakka sahip olmayan eş, aile konutunu serbest iradesi ile süresiz olarak terk etmiş ise,

–  Aile konutu üzerinde ayni veya şahsi hakka sahip olmayan eş, diğer eşle vardıkları anlaşma ile konutu nihai olarak diğer eşe bırakmış ise,

–  Aile konutu üzerinde ayni veya şahsi hakka sahip olmayan eş, konutu kesin olarak terk etmiş ise veya terk etmek zorunda kalmış ise ve eşlerin o konutu bir daha aile konutu olarak kullanmayacakları halin icabından açıkça anlaşılıyor ise,

– Eşler bir daha dönmemek üzere konutu terk etmişler ve bir daha dönmeyecekleri kesin olması hallerinde sona erer.

Kanaatimce, eşlerin anlaşarak, konutu aile konutu olmaktan çıkarmak hususunda anlaşmaları halinde, konutun aile konutu olmaktan çıkacağı ileri sürülmüş ise de, bu görüş yerinde değildir. Zira, kamu düzenine ilişkin, emredici kurala rağmen bir anlaşma yapılamaz. Keza, eşlerden biri, diğerine baskı uygulayıp terke zorlamış ise, bu durumda eşin iradesi, konutu aile konutu olmaktan çıkarmak değildir. Eşin, diğer eşe uyguladığı fena muamele, tehdit gibi durumlarda, diğer eşin aile konutu terki halinde de iradesi konutu aile konutu olmaktan çıkarmak yönünde değildir. İleri sürülen görüşler, maddenin düzenleme amacına hizmet etmemektedir.

C. AİLE KONUTU ŞERHİ

Konutun aile konutu olduğuna dair tapuya şerh verilebilir. Bu şerh, mahkeme kararı ile verilebileceği gibi konutun bağlı olduğu tapu sicil müdürlüğüne müracaat ile de mümkündür. Aile konutu şerhinin işlenmesi, mahkemeden usulüne uygun açılmış ve harcı yatırılmış dava ile mümkündür. Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü’nün 11.06.2002 tarih, 2002/7 sayılı genelgesi ile malik olmayan eşin, evlilik birliğinin resmen devam ettiğini, bu konutta birlikte yaşantıları sürdürdüklerini muhtarlıktan alınmış belge kanıtlayan ve nüfus cüzdanı ile başvurması halinde “aile konutu şerhi” işlenecektir. Gereken hallerde, taşınmaz malın şerhi talep edilen taşınmaz mal ile aynı olduğunun kadastro müdürlüğünce veya muhtarlıkça tespit edilecektir. Aile konutu şerhine yönelik işlemlerde 492 Sayılı Harçlar Kanunu’nda herhangi bir düzenleme olmadığından harç alınmadan işlem yapılacaktır. Aile konutu şerhi eşlerden birinin talebi ile işlenmiş ise T.M.K Md 1019 gereği diğer eş işlemden haberdar edilecektir.

Malik olan eşin ya da eşlerin birlikte müracaatı ile de aile konutu şerhi işlenebilecektir. T.M.K gerekçesinde, şerhin niteliği hakkında bir açıklama olmamakla birlikte bu şerh açıklayıcı niteliktedir. Aile konutu şerhi karşısında üçüncü kişilerin iyi niyeti korunmaz. Şerhin kurucu bir şerh olduğu kabul edilecek olursa, aile konutunun, şerh konulmaması halinde T.M.K Md 194 korumasından yararlanması mümkün olmayacaktır ki, bu düşünce T.M.K ile getirilmek istenen korumaya aykırılık teşkil edecektir. Y.H.G.K, T. 4.10.2006, E. 2006/2- 591, 2006/624 sayılı  kararında, gerekçesi doğru olmamakla birlikte aile konutu şerhinin açıklayıcı olduğunu kabul etmiştir.[16] [17]

Aynı genelgenin 4. Maddesinde,” 4721 Sayılı T.M.K’da üçüncü şahsa ait taşınmaz mal üzerine aile konutu şerhi verilmesine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığından, 194. Maddenin son fıkrasında yazılı olan durum nedeniyle üçüncü şahsa ait taşınmaz mal üzerine şerh verilmemesi” hükmü vardır.[18]

Genelgenin 5. Maddesinde, aile konutu şerhi, malik olmayan eş tarafından istenmiş ise yine malik olmayan eşin talebi ile, her iki eşin talebi ile işlenmiş ise yine her iki eşin talebi ile, eşlerin birlikte malik olduğu hisseli taşınmaz mallarda eşlerden birinin talebi ile işlenmiş ise, şerhi işlettiren eşin talebi ile, malik olan eşin talebi ile işlenmiş ise malik olmayan eşin talep ve muvafakati ile, malik olmayan ya da eşlerin birlikte malik oldukları hisseli taşınmaz mallarda şerh talebinde bulunan eşin ölümü ya da bu konuda alınmış mahkeme kararının ibrazı halinde diğer eşin tek taraflı talebi ile terkin edilir.

Danıştay 10.Dairesinin 13.6.2011 tarih, E.2010/11873 sayılı kararı ile Tapu Sicil Tüzüğünün 57 maddesinin 1.fıkrasının ve ilgili genelgenin ‘’Aile konutu şerhi’’ başlıklı bölümünün 1. Maddesinin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiş, bunun üzerine Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü tüm teşkilatına yeni bir talimat göndererek yargısal süreçte mahkeme tarafından aksi yönde bir karar verilinceye kadar, malik olmayan eşin talebi ile aile konut şerhi işlenmesi için mahkeme kararı aranılması gerektiğini bildirmiştir.[19] Anılan kararda, kira sözleşmesine konu aile konutu ile ilgili olarak mahkeme kararı aranmaksızın Tapu Sicil Müdürlüğü tarafından şerh işlenip işlenmeyeceğine ilişkin hüküm yer almamaktadır.

Kanaatimce, genelge yasanın düzenleme amacına uygun olmadığı gibi kendi içinde de çelişkiler taşımaktadır. Zira; T.M.K Md 194 hükmü diğer eşin rızası olmadan aile konutu ile ilgili hakları kaldıran, sınırlayan bir işlem yapılamayacağını belirtmekte ise de, malik olan eşin kendi beyanı ile şerhi kaldırması yerinde olmayacaktır. Keza, eşlerin hisseli malik olduğu taşınmazda sadece şerhi işlettiren eşin rızası yeterli olmamalıdır.

3. şahıslara ait taşınmaz mal üzerine aile konutu şerhi konulamayacağı hükmünün ise yerinde olduğu kanaatindeyim. Hükmün düzenlenme amacı, öncelikle hak sahibi olmayan eşi diğer eşe karşı korumak olduğundan, ilişkinin tarafı olmayan üçüncü bir kişinin malı üzerindeki tasarruf işlemlerini engellememelidir. Ancak, kira sözleşmesi tapuya şerh verilerek etkisi kuvvetlendirilmiş ise, bu durumda kiralık konutun kaydına kira sözleşmesinin süresince geçerli olmak üzere aile konutu şerhi işlenebileceği kanaatindeyim.

D. AİLE KONUTUNUN KORUNMASI

T.M.K ile aile konutunun korunması sağlanmaya çalışılmış, yasaya bu yönde hükümler ihdas edilmiştir. Md 194’e göre, eşlerden biri diğer eşin açık rızası bulunmadıkça aile konutu kira sözleşmesini feshedemez, maliki olduğu konutu devredemez, konut üzerinde hakları sınırlayamaz. B.K Md. 349’a göre, Md 194’e paralel olarak aile konutu olarak kullanılmak üzere kiralanan taşınmazlarda kiracı, eşinin açık rızası olmadıkça kira sözleşmesini feshedemez. T.M.K Md 652’ye göre Eşlerden birinin ölümü hâlinde tereke malları arasında ev eşyası veya eşlerin birlikte yaşadıkları konut varsa; sağ kalan eş, bunlar üzerinde kendisine miras hakkına mahsuben mülkiyet hakkı tanınmasını isteyebilir.  Haklı sebeplerin varlığı hâlinde, sağ kalan eşin veya miras bırakanın diğer yasal mirasçılarından birinin istemi üzerine, mülkiyet yerine intifa veya oturma hakkı tanınmasına da karar verilebilir.

Kanaatimce, mevcut yasal düzenleme, diğer eşin ve aile konutunun korumasını sağlamaktan uzaktır. T.M.K Md 194 f.4, kiracı eşin kiralayana yapacağı bildirimle sözleşmenin  tarafı haline gelebilmekte, ancak bu durumda, kira bedelinden diğer eş ile birlikte müteselsil sorumlu olmaktadır. Düzenleme, eşin lehine değil aleyhine sonuçlar doğurmaktadır. Bilhassa, kiracı eşin, kira bedelini ödemeyerek temerrüde düşmesi halinde, kiralayan, müteselsil borçlu haline gelen diğer eşe müracaat etme imkanına kavuşabilmektedir. 6098 Sayılı B.K. Md 584 f.2,  eşlerden birinin kefil olması halinde, kefalet miktarının arttırılmasında, kefil yararına olan güvencelerin azaltılmasında diğer eşin rızasının aranmayacağı hükmünü getirmektedir. Bu düzenleme de, ailenin korunmasını sağlamaktan uzak olup, aile aleyhine oluşabilecek durumlara yol açabilecek içeriktedir. B.K Md 349, kira sözleşmesinin tarafı olmayan eşin, kiralayana yapacağı bildirim sonrasında, fesih ihtarnamesinin  bir örneğinin her  iki eşe de bildirme yükümlülüğü getirmiştir. Kiracı olmayan eş, ancak kira sözleşmesinin tarafı ve müteselsil borçlu konumunda olması halinde, kiralayanın fesih işlemlerinden haberdar olabilecektir ki, bu hüküm diğer eşi korumaya hizmet etmemektedir.

E. AİLE KONUTU İLE İLGİLİ İŞLEMLERDE DİĞER EŞİN RIZASI

Eşler, evlilik birliği devam ettiği sürede kural olarak gerek kendi aralarında gerek üçüncü kişilerle diledikleri hukuki işlemleri yapabilirler. Diğer bir deyişle hukuki işlemlerde eşler bakımından sözleşme özgürlüğü ilkesi geçerlidir. Eşlerden birinin yaptığı bir hukuki işlemin geçerliliği kural olarak diğer eşin veya başka kimsenin onayına tabii değildir. Bu ilke T.M.K Md 193’te açıkça ifade edilmiştir. Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça eşlerden her biri diğeri ve üçüncü kişilerle her türlü hukuki işlemi yapabilirler. Serbestlik ilkesine yasa ile eşleri birbirine karşı korumak, aile birliğinin ve bilhassa çocukların huzuru ve korunma ihtiyaçlarını temin için bir takım istisnalar getirilmiştir. Bu istisnalardan bazıları, aile konutunun devir, sınırlı ayni hak tesisi, kira ile temin edilmiş ise kira sözleşmesinin feshi hususundadır.

Aile konutu ile ilgili hakların kaybına veya kısıtlanmasına yol açacak tüm işlemlerin geçerliliği, diğer eşin o işlemle ilgili olarak, rızasını açıklamasına bağlıdır. Kira akdinin feshi, temliki, alt kira sözleşmesi yapma, aile konutu üzerinde sınırlı ayni hak kurma, aile konutunun mülkiyetinin devri, aile konutu üzerinde ipotek tesisi diğer eşin rızasına bağlıdır. T.M.K Md 194’te kira sözleşmesi ile  temin edilmiş aile konutunun alt kira sözleşmesine konu edilemeyeceği kanaatindeyim. Maddede, “aile konutunun devredilemeyeceği” ibaresi yer almakta olup, yasanın düzenlenme amacı da göz önüne alındığında, aile konutunun bu özelliğini sonlandıran alt kira sözleşmesi mümkün olmamalıdır.

T.M.K Md 194’te, aile konutu ile ilgili hukuki işlemlerin eşlerden biri tarafından diğerinin rızası olmadan yapılmasına imkan vermemektedir. Hatta bu konuda eşlerden birinin mülkiyetinde olmasının veya onlardan biri tarafından kira sözleşmesi ile temin edilmiş olmasının bir önemi yoktur.

            a – Eşin Rızasının Hukuki Niteliği

T.M.K Md. 194’te öngörülen işlemlerde eşlerin rızasının niteliği tartışmalıdır. Bu konuda farklı görüşler mevcuttur:

1. görüşe göre, diğer eşin rızasını gerektiren aile konutunun devri, hakların sınırlanması ya da kira sözleşmesinin feshi halinde, diğer eşin rızasını sonradan açıklaması halinde dahi, işlem geçerli olmayacaktır.  

“2. görüşe göre, bu hüküm ile eşlerin fiil ehliyeti sınırlandırılmıştır. Bu fikir taraftarlarına göre, bu hüküm ile fiil ehliyetinin sınırlandığının kabulü gerekir. Zira, T.M.K’da Md 194 Md 193’ten hemen sonra düzenlenmiştir. Fiil ehliyetinin sınırlanmasının amacı, eşi, düşünmeden yapacağı işlemlerden korumaktır. Eşin açıklayacağı rıza, aile konutu ile ilgili bir hakkın kurulması, sınırlanması ve son verilmesine ilişkin olabilir. Kanun burada üçüncü kişinin iyi niyetini korumamıştır.

3. görüşe göre, T.M.K Md 194, işlemi yapan eşin tasarruf yetkisini sınırlandırmaktadır. Gümüş’e göre, fiil ehliyetinin sınırlandırılması ancak ehliyetli bir kişinin korunması amacı ile getirilmiş iken, aile konutuna ilişkin sınırlama hak sahibi eşi değil, diğer eşin rızası aracılığı ile evlilik birliği ve aileyi korumayı amaçlamaktadır. Öztan’a göre, birlikte karar verme, taahhüt ve tasarruf işlemlerini kapsar. Eşin rızasını, sadece tasarrufla sınırlı tutma halinde, diğer eş taahhüdü tek başına yapabilecek ve sonuçta tazminat ödemekle yükümlü olacaktır. Bu çözümün benimsenmesi halinde ise, diğer eşin serbestçe karar vermesi engellenmiş olacaktır. Maddenin taahhüt işlemlerini de içine alacak şekilde yorumu T.M.K Md 194’ün amacına uygun olacaktır. “

4. görüşe göre, T.M.K Md 194, kamu ve özel menfaatleri korumak için, muayyen bazı işlemlerin geçerli olmasını, işlemden etkilenecek kişinin onayına bağlayan kurallara dahildir ve bu nedenle hak ve fiil ehliyetinin sınırlanması dışında farklı bir alanda yer alır. T.M.K Md 194’te eşlerin öngörülen rızaları, aile hukukuna monte edilen “birlikte karar verme” hakkıdır. Bu görüş taraftarlarına göre, aile konutuna ilişkin bir işlemde, ilk işleme taraf olmayan eşin, yapılacak işlemde birlikte karar verme hakkı doğar. Bu irade açıklamasının yokluğu, işlemin geçerlilik şartının yokluğu demektir. İşlemin yapılmasına karar verme şartı gerçekleşmedikçe işlem geçerlilik kazanmaz. İşlemin hüküm ve netice yaratması için, işlemin geçerlilik olgularına diğer eşle birlikte karar verme olgusu da eklenmelidir. Yapılacak işleme diğer eşin birlikte karar vermesi, işlemin geçerli olarak kurulabilmesi için aranan şartlardan biri niteliğindedir. Bu haliyle “birlikte oy verme hakkı” kurucu hak niteliğinde olup, yapılan işleme onay vermekten farklıdır. [20] [21]

            b- Rıza Alınmadan Yapılan İşlemin Hukuki Etkisi

T.M.K Md 194 gereğince, aile konutu üzerinde hak sahibi olan eş, aile konutunu etkileyen bir işlemi eşinin rızasını almadan yaparsa, bu işlem kesin hükümsüzlük neni ile geçersizdir. Yasada, rıza alınmamasının sonucu belirtilmemekle birlikte, hükmün düzenlenme amacından bu sonuç çıkarılmaktadır.[22] Rıza alınmadan yapılan işlemin kesin hükümsüz olduğu kabul edildiğinde, rızası alınmayan eş bu hükümsüzlüğü ileri sürebilecektir. Hakim de bu hükümsüzlüğü re’sen dikkate alacaktır.

Yapılan hukuki işlem geçersiz sayıldığında, edimlerini ifa etmiş taraflar verdiklerinin sebepsiz zenginleşme davası ile iadesini isteyebileceklerdir. İşlemin rıza eksikliği nedeniyle  geçersiz sayılması üzerine, alıcı taraf, işlemin tarafı olan eşin, kendisini yanıltıcı davranışlarından dolayı culpa in contrahendo sorumluluğu nedeniyle tazminat talebinde bulunabilecektir.

Malik eş tarafından aile konutu niteliğindeki gayrimenkulün devri halinde bu işlem geçerli sayılacak mıdır? Malik eş tarafından aile konutu niteliğindeki gayrimenkulün, diğer eşin rızası olmadan bir başka şahsa satılması halinde bu işlem geçerli olmayacak, tescil yolsuz tescil olacaktır.  Ancak, gayrimenkulün üçüncü bir şahsa satılması halinde, T.M.K Md 1023’te yer alan ”tapuya güven ilkesi” ve T.M.K Md 1025/II gereği korunacaktır. T.M.K Md 194 hükmü ile getirilen aile konutu şerhi verme imkanı, bu duruma karşı bir koruma getirmektedir. Kesin hükümsüzlüğün sonuçları, kiralık aile konutundaki kiracı eşin, diğer eşin rızasını almadan yaptığı fesih beyanı için de geçerlidir. Rızası aranan eş, T.M.K Md 194/s0n hükmü gereği, kiralayana yapacağı bildirimle sözleşmenin tarafı haline gelir ise, kiracı eşin fesih beyanı sözleşmeye katılan eşi bağlamaz. Böylece, diğer eş bakımından sözleşme feshine karşı koruma temin olur. Bu durumda ise, diğer eşin kira sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden ve kira bedelinden müteselsil sorumluluğu gündeme gelecektir.

Rızası gereken eşin, rızası alınmadan yapılan işlem sonucu, yolsuz tescilin düzeltilmesi davası açıp açamayacağı doktrinde tartışmalıdır. Bir görüşe göre, ayni hak sahibi olmayan eş bu nitelikte bir dava açabilecektir. Diğer bir görüşe göre, T.M.K Md 1025’e göre, yolsuz tescil ve terkinde, ayni hakkı zedelenen kişiler, tapu sicilinin düzeltilmesini dava edebilirler. Maddenin lafzi yorumundan, yolsuz tescil nedeniyle ayni hakkı zarar görmeyen diğer eşin, tapu sicilinin düzeltilmesi davası açma hakkı yoktur. Çünkü, diğer eşin bir ayni hakkı zarar görmemiştir. Bir başka görüşe göre, T.M.K Md 1025 gereğince dava hakkını sadece ayni hak sahipleri ile sınırlamanın doğru olmayıp, tapu sicilindeki yolsuz bir kayıttan zarar gören herkes, yolsuz tescilin düzeltilmesi davası açabilecektir.[23]

Yargıtay, Y.H.G.K, T.13.4.2006, E 2006/2-591, K. 2006/624 sayılı kararında, bir yandan aile konutu şerhinin açıklayıcı niteliğinde olduğunu kabul edip, diğer yandan diğer eşin rızasının aranmasının T.M.K Md 1023’e istisna teşkil etmeyeceğini beyan etmiştir. Diğer eşin rızası olmadan yapılan tapu devir işleminin, alıcıların iyiniyetli olmaması nedeniyle geçerli olmayacağı kanaatine varmıştır.[24]

Kanaatimce, eşin rızasının aranması tasarruf yetkisinin kısıtlanması niteliğindedir. Zira, fiil ehliyetinin kapsamı içindeki tasarruf ehliyeti, yapılan işlemin geçerli olabilmesi için bizzat kişinin kendinde bulunması gereken şartları açıklar. Tasarruf yetkisi ise, işleme konu şey üzerinde doğrudan doğruya etki yapabilip yapamayacağını belirler. Tasarruf ehliyetinin sınırlandırılması, ehliyeti sınırlandırılan kişinin korunmasına hizmet eder iken, tasarruf yetkisinin sınırlandırılması, üçüncü kişinin korunmasına hizmet eder. [25]  Aile konutuna ilişkin işlemlerde, hak sahibi eş değil, diğer eş ve aile korunmaktadır. Hak sahibi eş tasarruf ehliyetini haiz iken, aile konutu üzerinde tasarruf yetkisini haiz değildir.

F. KİRA SÖZLEŞMESİ BAKIMINDAN DİĞER EŞİN RIZASINI GEREKTİREN İŞLEMLER

6098 Sayılı Borçlar Kanunu Md 349’a göre, “Aile konutu olarak kullanılmak üzere kiralanan taşınmazlarda kiracı, eşinin açık rızası olmadıkça kira sözleşmesini feshedemez. Bu rızanın alınması mümkün olmazsa veya eş haklı sebep olmaksızın rızasını vermekten kaçınır ise kiracı, hakimden bu konuda bir karar vermesini isteyebilir. Kiracı olmayan eşin, kiraya verene bildirimde bulunarak kira sözleşmesinin taraf sıfatını kazanması halinde kiraya veren, fesih bildirimi ile fesih ihtarına bağlı bir ödeme süresini kiracıya ve eşine ayrı ayrı bildirmek zorundadır.

T.M.K Md 194 ve B.K Md 349, kira sözleşmesinin feshinde diğer eşin rızasının aranacağını hükme bağlamıştır. Kira sözleşmesini sona erdiren ve tahliye tehlikesi yaratacak her türlü işlemin diğer eşin rızası bağlı olması hükmün konuluş amacına (ratio legis) uygun olacaktır.[26] Yazılı tahliye taahhüdü, kiracı eş ile kiralayanın anlaşarak kira sözleşmesini sona erdirmesi, kira sözleşmesi şerhinden feragat edilmesi, açılan tahliye davasının kabulü gibi kira sözleşmesini sona erdiren işlemler diğer eşin rızasına bağlı sayılmalıdır.

Kiracı eşin kira sözleşmesinin sona ermesine yol açabilecek pasif davranışları yasal koruma kapsamında mıdır? Örneğin, kiracı eşin kira bedelini ödemeyerek temerrüde düşmesi veya kiralayan bakımından fesih için haklı sebeplerin oluşması halinde diğer eşin rızası olmadan sözleşme sona erdirilebilecek midir? Mevcut düzenleme karşısında bu tür eylemler koruma kapsamına girmemektedir. Mehaz İsviçre Borçlar Kanunu’nda[27] yer alan ve bu tür sakıncaları gideren hükümler T.M.K ve B.K ‘ya alınmadığı için, kira sözleşmesi ile temin edilen aile konutu bu anlamda koruma kapsamında değildir. T.M.K Md 194 ve B.K Md 349 , rızası aranan eşi öncelikle diğer eşe karşı korumakta olup, kiralayana karşı ancak fesih bildiriminde bulunması koşulu ile kısmen korumaktadır.

Aile konutu, bir kamu kurumu ya da işveren tarafından, iş sözleşmesi çerçevesinde bir eşe oturması için verilmişse, bu durumda T.M.K Md 194/1 ve B.K Md 349 anlamında bir kira sözleşmesinden bahsedilebilir mi? Bu konuda B.K’da bir düzenleme yer almamakla, İsviçre M.K ilgili maddesinin gerekçesinde, memur ya da işçi eşin iş ilişkisinin öncelikli olduğu ve iş alanında özgür irade ile karar vermesi gereğinin bir kişilik hakkı olarak aile konutundan daha öncelikli korunması gerektiği belirtilmiştir.[28]

a- Rızanın Açıklanması

İşlemi yapan eşin rızasını açıklamasının bir şekil şartına bağlı olmadığı doktrinde ağırlıklı görüştür.[29] [30]Rıza, sözlü olarak da ifade olunabilir. Rıza, zımni beyan şeklinde olmaz.

Rıza açıklaması, henüz yapılıp yapılmayacağı belli olmayan bir işlem için yapılamaz. Önceden verilen yetki, vekalet, emredici kural olan Md. 23’e ters düşer. Rıza, somut ve süresi belli her işlem için ve ayrı ayrı verilmelidir. [31] Kiracı eş ile kiralayan arasında akdedilen kira sözleşmesine, diğer eşin fesih bildirimi için rıza verdiğine dair beyanı geçerli değildir. Kira sözleşmesi akdedilir iken diğer eşin rızasının aranmayacağına dair sözleşme hükmü de geçersizdir.

Rıza, fesih süresi geçmeden açıklanmış olmalıdır.  Rızanın verilmemesi halinde yapılan işlem batıldır. Hukuki işlemi yapanın eş kısıtlı ise, onun yasal temsilcisi rıza açıklamasında bulunurken, ayırt etme gücüne sahip kısıtlının da T.M.K Md 450 gereği görüşü alınır.

ÖZTAN’a göre, rızanın sonradan açıklanması, kira akdinin feshini geçerli hale getirmez.[32] ŞIPKA’ya göre, rıza işlem yapılmadan önce, işlem esnasında ya da işlem yapıldıktan sonra belirli bir süre içinde verilebilir. Rızası aranan eş, işleme önceden muvafakat edebilir, bizzat katılabilir ya da sonradan icazet verebilir. Madde hükmünde geçen rıza izin ve icazeti kapsamaktadır.[33] İşlemin karşı tarafının vereceği uygun süre içinde, eşin işleme sonradan onay vererek işlemi baştan itibaren ( ex tunc) geçerli hale getirebilecektir.[34]  Eş, sonradan onay verinceye kadar, yapılan işlemin hukuki etkisi bakımından askıda hükümsüzdür. Rızası aranan eşe, rızasını sunması için bir süre verilmiş ve bu süre zarfında eş rızasını beyan etmemiş ise o işlem baştan itibaren hükümsüzdür. Eş rıza verene kadar konut aile konutu niteliğini kaybeder ise işlem baştan itibaren geçerli sayılmalıdır.

Kanaatimce, kira sözleşmesinin feshi için diğer eş rızasını, kiracı eşin fesih beyanına katılabilir ya da fesih süresi dolmadan daha sonra muvafakat edebilir. Yasa hükmü ile korunan eşin rızasını sonradan sunması halinde fesih beyanı baştan itibaren geçerli hale gelecektir.[35]

Fesih beyanı, bozucu yenilik doğuran bir haktır. Yenilik doğuran haklar kullanılıp muhataba ulaştıktan sonra bundan dönülemez. Kira sözleşmesinin feshi beyanı kiralayana ulaştığı anda hüküm doğurmak gerekir. Ancak, kiralanan aile konutu ise fesih için diğer eşin rızasının aranacağı da yasada açıkça hükme bağlanmıştır. O halde, diğer eşin rızası alınmadan yapılan fesih beyanı tek başına bir etki yaratmayacaktır. Kiracı eşin fesih beyanına diğer eş tarafından rıza verilmesi halinde geçerli bir fesihten bahsedilebilecektir. Eşlerin birlikte fesih beyanında bulunmaları halinde, fesih beyanı kiralayan ulaşmakla kira sözleşmesi feshedilmiş sayılacaktır. Keza, kiracı eşin fesih beyanına daha önceden muvafakat etmiş olması halinde de fesih beyanı  kiralayana ulaştığı andan itibaren hüküm doğuracaktır. Yenilik doğuran haklar geçmişe değil ileriye yönelik etki yapacaktır

Kiracı eş tarafından yapılan fesih beyanına eşin sonradan icazet vermesi halinde hangi anda sözleşme feshedilmiş sayılacaktır? T.M.K Md 451/1’in (Eski M.K Md 394/I) kıyas yolu ile uygulanması ile diğer eşin fesih beyanına izin ya da icazet verebilecektir. İcazetten bahsediyor isek, daha önce yapılan tasarruf işleminin icazet verilinceye kadar askıda hükümsüz olduğu, icazet verilince işlemin yapıldığı andan itibaren hüküm doğuracağı sonucu çıkmaktadır. [36]

b- Eşin Aile Konutu İle İlgili Rızasını Açıklayamaması

Eşin rızasının alınamaması durumunda (rızası aranan eşin kısıtlanmış olması, nerede olduğu bilinmiyor olması, kaza geçirmiş olması) işlemi yapan eş T.M.K Md 194/III ve B.K Md 349 gereği kendisine yetki verilmesini isteyebilir. Eşin yasal bir temsilcisi var ise rızanın yasal temsilciden alınması zorunludur. Hakim, işlemin eşlerin ve çocukların menfaatlerine uygun düşüp düşmediğini araştırarak karar verir.

c- Eşin Aile Konutu İle İlgili Rızasını Açıklamaması

Eşin rızasını açıklamaktan kaçınması halinde, rızası olmadığını haklı bir sebebe dayandırdığını ispatlamak zorundadır. Eşin haklı sebep olmadan rıza vermekten kaçınması  ve T.M.K Md 2/II anlamında hakkın kötüye kullanılması oluşturan durumlarda da kiracı eş mahkemeye başvurarak kira sözleşmesine konu konut hakkında tek başına kullanmak üzere yetki isteyebilir.

Haklı sebepleri olduğunu ileri sürerek  mahkemeye başvuran kiracı eş, sebeplerin varlığını ve ciddiyetini ispat etmek zorundadır. Mahkeme, yapacağı inceleme ve araştırma sonucu tarafların menfaatini, ailenin ekonomik durumunu dikkate alarak karar verecektir. Mahkeme, diğer eşin rıza vermemesi için haklı sebep olmadığına kanaat getirtir ise eşin rızası yerine geçecek bir karar vermez, kiracı eşi söz konusu işlemi yapmaya yetkili kılacaktır.[37] Hakim, işlemi yapması için kiracı eşi yetkili kılmışsa, karar geriye yürür.[38]  Mahkeme, eşi işlem yapmak için yetkili kılmış ise, mahkemenin kararı diğer eşin rızası yerine geçer                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       

G. AİLE KONUTUNUN HUKUKİ DURUMU ve KORUNMA SÜRESİ

a- Aile Konutunun Eşlerden Biri Tarafından Terk Edilmesi Halinde

Aile konutu kira ile temin edilmişse, konutun eşlerden biri tarafından terk edilmesi halinde yasa kapsamındaki  koruma devam edecek midir?

T.M.K Md 194 ve B.K Md 349 ailenin barınma ihtiyacını güvence altına almak, diğer eşin kötü niyetli davranışlarına karşı korumayı amaçlamaktadır. Bu kriterden hareketle, eşlerden birinin ve çocukların konutu terk etmesi, artık o konuta dönmek istememeleri ve barınma haklarını korumaya değer bir menfaatin kalmaması halinde bu korumanın kalktığı ileri sürülmektedir. Evi terk eden eşin, başka bir konutta kalma veya bir yere sığınma imkanı yoksa ve konutu diğer eşin kötü davranışları sonucu terk etmek zorunda kalmışsa korumanın amacı kaybolmamıştır. Bu nedenle en azından boşanma davası sonuçlanıncaya kadar evde kalan ve konut üzerinde hak sahibi olan eşin, konut ile ilgili yasa hükmünde geçen işlemler bakımından diğer eşin rızası aranmalıdır.

Evi terk eden eş, aile konutu üzerinde hak sahibi olan eş ise, evde kalan eş B.K Md 349 ve T.M.K Md 194’deki korumadan yararlanmaya devam edecektir. Evi terk eden eş, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesinin tarafı olan eş ise, kira sözleşmesinin feshi, kiralayan ile anlaşarak tahliye taahhüdü verme olasılığına karşı diğer eşin rızası aranmalıdır.

Aile konutunun kiralanmasına dair kira sözleşmesine taraf olmayan eşin, kendi iradesi ile konutu terk etmesi ve bir daha ortak hayata dönmeyeceğinin açıkça anlaşıldığı durumlarda, maddenin 1. fıkrasında belirtilen işlemler için artık rızası aranmamalıdır. Evi terk eden eşin bir daha dönmemek üzere terk ettiği durumdan anlaşılabiliyor ise ve aile konutu üzerinde tasarrufta bulunacak eşe rıza vermekten kaçınıyor ise, kaçınma hakkın kötüye kullanılması niteliğinde sayılmalıdır. Bu durumda tasarrufta bulunacak eş, hakime başvurarak tek başına işlem yapmak için yetki alabilecektir. Eş, evi terk eden eş ne diğer eşin rızasını  almadan ne de mahkemeden yetki almadan işlem yapmış ise yapılan hukuki işlem geçersizdir.

b- Boşanma Davası Açılması Halinde

Boşanma davası açılması halinde, eşlerden en az  biri ve bilhassa çocuklar konutta kalmaya devam ediyor ise B.K Md 349 ve T.M.K Md 194 maddeleri uygulanmaya devam edecektir.  Açılan boşanma davasında, hakimin T.M.K Md 169 ve Md 197 gereği barınmaya, geçimine, çocukların bakım ve korunmasına dair önlemler alınıncaya kadar hak sahibi eş tarafından tasarruf işlemi yapılmasına karşı koruma sağlar. [39]

Korunacak menfaatin kalmadığı hallerde diğer eşin rızası aramadan tasarruf işlemi yapılabilecektir.

Yargıtay, muhtelif kararlarında, boşanma davasının açılmış ve hatta reddedilmiş olması halinde dahi, konutun aile konutu niteliğini kaybetmediğini, kendi kusuru ile ayrı yaşamaya sebebiyet veren eşin aile konutu şerhinin kaldırılmasını talep edemeyeceğini belirtmiştir.[40]  Sonraki tarihli kararlarında, boşanma kararının kesinleşmesi ile, konutun aile konutu niteliğini kaybettiğini belirtmektedir.

c- Ayrılık Davası Açılması Halinde

Eşlerden biri T.M.K Md 197 gereği birlikte yaşamaya ara verilmesini talep etmiş ise, hakim T.M.K Md 169 gereği dava sonuçlanıncaya kadar eşlerin barınmasına ilişkin düzenleme yapabilir. Mahkeme, ayrılık kararı verilmesi halinde T.M.K Md 197/II gereği ayrılık kararı süresince konuttan kimin faydalanacağına ilişkin karar verir. [41]

H. BORÇLAR KANUNU MD 349 BAKIMINDAN SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ İLKESİ

Türk borçlar hukukunda sözleşmeler bakımından sözleşme özgürlüğü ilkesi hakimdir.  Taraflar kendi iradeleri ile yaptıkları sözleşmelerle kendilerini hem bağlayan yani borç altına sokan, hem de hak sahibi yapan ve böylece bizzat uymak zorunda oldukları kuralları koyarlar. Anayasanın 48/1 maddesi ile garanti altına alınmış olan sözleşme hürriyeti ilkesi, kişilere sınırlı da olsa diledikleri şekil ve şartlarda sözleşme yapmak yetkisi  vermektedir. T.M.K. Md 193’te de eşlerin, kanunda aksine düzenleme olmadıkça,diğer eş ve üçüncü kişilerle dilediği her türlü hukuki işlemi yapabileceğini belirtmektedir. Ancak irade serbestliği ilkesi sınırsız değildir. Bu özgürlük, fertlere hukuk düzeninin sınırları içinde tanınmıştır. B.K Md 19’a göre, kanun koyucu irade serbestliğine bazı sınırlar getirmiştir..

Sözleşme serbestisi ilkesi, sözleşme yapıp yapmama, istenilen tip ve içerikte bir sözleşme yapma, sözleşmenin karşı tarafını seçme, sözleşmeyi ortadan kaldırma serbestisini içerir. Türk Borçlar hukukunda temel ilke sözleşme serbestisi olmakla, özel hükümler ile bu kurala bazı istisnalar getirilmiştir. T.M.K Md 194, Md 199, Md 223, B.K Md 349, Md 584 f.1 bu kurala istisna teşkil etmektedir. Kira sözleşmesi bakımından T.M.K Md 194, B.K Md 349, kiralayan, kiracı eş ile dilediği şartlarda sözleşme yapma ve sözleşmenin sona erme biçimini kararlaştırma imkanını haiz iken, diğer eş yapacağı bildirim ile kira sözleşmesinin tarafı haline gelebilmekte, sözleşmenin sona erdirilmesi aşamasında, sözleşmeye yabancı üçüncü şahıs sözleşmenin tarafı haline gelmekte, onun rızası olmadan sözleşme sona erdirilememektedir.

Borçlar hukukunun en temel ilkelerinden bir tanesi de sözleşmenin nisbiliği ilkesidir. Buna göre, sözleşmenin sadece taraflar arasında hak ve borç doğurması ilkesi geçerli iken T.M.K Md 194 ve B.K Md 349 gereği sözleşmenin tarafı olmayan diğer eşin rızası olmaksızın kira sözleşmesini feshedemez.

I. SONUÇ

T.M.K Md 194 ve B.K Md 349’un yeterli düzenleme içermediği kanaatindeyim. Zira, ekonomik yönden zayıf olan ve olası boşanma- ayrılık davasında konut ihtiyacı içine düşen eşi kiracı eşe karşı yeterince koruyamamaktadır. Kira bedelini ödemeyerek/ödeyemeyerek temerrüde düşen, kira sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmeyen kiracı eşin borcu adeta diğer eşe yüklenmektedir. Diğer bir deyişle pasif davranışları ile tahliyeye imkan veren eşe karşı diğer eş korunamamaktadır. İşin diğer bir yanı kiracı eş ile kiralayan arasındaki hukuki ilişkiden bihaber olan eş tahliye tehdidi ile karşılaşabilmektedir. Sözleşmenin tarafı olmayan eşin, kiralayana yapacağı bildirimle sözleşmenin tarafı haline gelmesi halinde ise müteselsilen borçlu olmaktadır. Bu düzenleme karşısında, eş sözleşmenin tarafı haline gelmek istemeyecek ve kiralayanın temerrüd nedeniyle tahliyesine karşı koyamayacaktır. Rızası aranan eşin ancak kiralayana bildirimde bulunarak kiracı eş ile birlikte müteselsil borçlu olması halinde kendisine fesih bildiriminde bulunulmaktadır. Oysa, İsviçre Medeni Kanunu’nda olduğu üzere, sadece kiralayana ihtarname keşide ederek konutun aile konutu olduğunu, kiracı eş ile müteselsil olduğunu bildiren eşe değil, konutun aile tarafından kullanılması halinde her halukarda diğer eşe bildirimde bulunmak ve fesih hakkı tanımak lazım gelmelidir. Bir an için , anılan hükümlerin eşi korumaya hizmet edildiği kabul edilse dahi, bu koruma , hak sahibi eşin pasif eylemlerine karşı bir koruma sağlamamaktadır.

Kanunun genel sistematiğine bakıldığında, eşi korumak amacı ile mi getirildiği hususunda tereddütlere neden olmaktadır. 6098 Sayılı B.K Md 584 hükmü ile, kefil olan eşin, diğer eşin rızası aranmaksızın kefalet şartlarının ağırlaştırılması imkanı öngörülen korumaya hizmet etmemektedir. Diğer yandan, tapu kaydına güvenerek gayrimenkul satın alan kişinin işlemi geçersiz olmakta, tescilin geçersizliği davası ile karşılaşabilmekte, ayrıca ödediği bedelin iadesi için ayrıca dava açmak zorunda bırakılmaktadır. Olması gereken hukuk bakımından, amaçlanan ailenin korunması ise, düzenlemenin gözden geçirilmesi ve yasalarda değişiklik yapılması gerekmektedir. Öncelikle, rızası aranan eşin müteselsil sorumluluğu kaldırılmalı, aile konutu şerhinin niteliği mehaz kanundaki gibi açıkça yasaya eklenmeli, eşin kötüniyetli olarak hareket etmesi durumunda temerrüde yol açması halinde kendisinin sorumluluğuna gidilmesi imkanı tanınmalı yani hak sahibi eşin pasif davranışlarına karşı da aile ve diğer eş korunmalıdır.

YARGITAY KARARLARI

Y. HGK (E. 2005/12-652, K. 2005/583, T. 19.10.2005)

2004/m.276/son

4721/m.194/1

ÖZET : “Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini isteyebilir.” Denilmektedir. Bu hüküm göstermektedir ki, aile konutu özel bir konuma ve öneme sahip kılınmış ve üzerindeki tasarruf yetkisi yasa ile sınırlandırılmıştır. Takibe ve tahliyeye konu taşınmazın aile konutu olduğunun belirlenmesi halinde bu yasal gereklerin yerine getirilip getirilmediğinin araştırılması gerekecektir.

Öyleyse, mahkemece öncelikle bu iddia üzerinde durulmalı ve takip ve tahliyeye konu taşınmazın kaydı üzerinde şikayetçi eşin talebi üzerine “aile konutu” olduğuna ilişkin şerh verilip verilmediği, şikayetçinin bu yerin “aile konutu” olduğunun tespitine yönelik olarak açılmış bir davasının ve aile mahkemesince yapılmış bir belirlemenin bulunup bulunmadığı, araştırılmalı, sonucuna göre gerektiğinde şikayetçiye tahliyesi istenen taşınmazın aile konutu olduğunu ispata yönelik olarak aile mahkemesine dava açma yetkisi ve olanağı verilmeli ve sonuca göre bir karar verilmelidir.

DAVA : Taraflar arasındaki “şikayet” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Üsküdar 1.İcra Hukuk Mahkemesince şikayetin kabulüne dair verilen 06.01.2004 gün ve 2003/1151-2004/2 sayılı kararın incelenmesi Karşı taraf/alacaklı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 20.12.2004 gün ve 21730-26253 sayılı ilamı ile ;

( …1- Mahkeme kararının ve bunun taalluk ettiği işin niteliği bakımından temyiz tetkikatının duruşmalı olarak yapılması HUMK.nun hükümleri müsait bulunmadığından bu yoldaki isteğin reddi oybirliğiyle kararlaştırıldıktan sonra işin esası incelendi.

2- Dairemizin süre gelen içtihatlarında benimsendiği üzere boşanma gerçekleşse dahi eşlerden birisi diğerine karşı ve ona tebaen mecurda oturduğundan İİK.nun 276/son madde hükmi gereğince 3. kişi sayılamazlar. Somut olayda ilgili konutu şikayetçinin eşi 3. kişi takip alacaklısına satarak tahliye taahhüdünde bulunmuştur. Alacaklı bu tahliye taahhüdüne dayanarak koca aleyhine icra takibinde bulunmuş ve onun itiraz etmemesi üzerine takibin kesinleştiği görülmektedir. Bu nedenlerle şikayet konusu olayda İIK.nun 276/son maddesinin uygulama olanağı bulunmaktadır. Ne var ki Türk Medeni Kanununun 194/1. maddesi aynen “eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini fesh edemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz” hükmünü içermektedir. Mahkemece anılan madde koşullarında herhangi bir inceleme yapılmaksızın özellikle, mecurun aile konutu niteliğinde olup olmadığı hususu araştırılmaksızın eksik incelemeyle sonuca gidilmesi isabetsizdir… )

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : A- Şikayetçi İsteminin Özeti:

Şikayetçi vekili 15.07.2003 tarihli dilekçesinde;

“Müvekkilinin icra takibi borçlusu Sinan E. ile evli iken, Sinan E.’nin müvekkilinin haberi olmadan müşterek haneyi terk ederek Ankara’da boşanma davası açtığını, dava devam ederken eşi şikayetçiye zarar vermek gayesiyle müşterek oturdukları daireyi satmaya kalktığını, bunun için de bu davanın davalısı Erkan G. ile anlaştığını ve davalının evi görmeden hiçbir sözleşme yapmadan, para ödemeden icra takibine konu daireyi satın aldığını, müvekkilinin dairenin satıldığını 08.01.2003 tarihli ihtarnameden öğrendiğini ve yine malike noterden ihtarname keşide ederek satıcı muhatabın bu evde oturmadığını boşanma davasını sürdüğünü, bu binada kendisinin çocuklarıyla birlikte yalnız kaldığını, aile ikametgah olduğunu bildirdiğini, davalının müvekkilinin kocası ile anlaşmalı olarak sırf daireyi boşalmak niyeti ile satım akdi yapmış olduklarından satıcı koca ile görüşüp kendisinden tahliye taahhüdü aldığını, ayrıca ikinci bir tahliye taahhüdü aldığını bu ikinci taahhüdün tarihi ise 21.04.2003 tarihli olduğunu, davalının tahliye taahhütlerinin ikisini birden 3.İcra Müdürlüğünün 2003/4236 esas sayılı dosyası ile icra koyduğunu, satıcı kocanın bu yerde oturmayıp şikayetçi eşi ve çocuklarının ikamet etmiş olmasına rağmen bu yola gidildiğini, davalı tarafın tahliyeye gelip evi boşaltacağına dair muhtıra bırakması sonucu müvekkilinin takipten haberi olduğunu, ifadeyle, dava sonuna kadar tahliyenin ertelenmesine ve takibin iptaline karar verilmesini” istemiştir.

B- Karşı Tarafın Cevabının Özeti:

Karşı taraf alacaklı vekili 01.08.2003 tarihli cevap dilekçesinde ve aşamalardaki diğer dilekçelerinde;

“Davacının icrada taraf olmadığını, evinde oturan üçüncü şahıs olduğunu ve icraya müdahalesi diye bir kavramın olmadığını, müvekkili ile ilgisi olmayan bir kişinin dilekçe vermesi ile mülkiyet hakkını kısıtlamaya mahkemenin yetkili olmadığını, daireyi satan kişi ile içinde oturanın iç ilişkilerinin yani karıkoca arasındaki olayların kendilerini ilgilendirmediğini, tapuda evi satın aldıklarını, tapu sahibi satıcının tahliye taahhüdü verdiğini ve buna ilişkin icra takibinin kesinleştiğini, şikayetçinin taleplerinin kendilerini ilgilendirmediğini, başka bir dava açması gerektiğini, mahkemenin görevinin icranın kanununa uygun olup olmadığını incelemek olduğunu, aile meseleleri için aile mahkemeleri kurulduğundan bu hususların inceleme yerini icra mahkemesi olmadığını, tedbiri kararının kaldırılmasını, evin mülkiyeti kendisine ait olduğundan tahliyeye karar verilmesini ve şikayetin reddini ” savunmuştur.

C- Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Yerel Mahkeme; “Tahliye isteyen vekilinin 1.8.2003 havale tarihli cevap dilekçesinde açıkladığı gibi, Müşteki Hatice E. takipte taraf olmadığı gibi takipten haberdar da değildir. Hadise, icra dairesinin, anne ile çocuklarını, taraf olmadıkları ayrıca haberdar edilmedikleri bir takip sebebiyle ve emrivaki şeklinde oturdukları evden sokak ortasına çıkarılıp-çıkarılamayacağı konusudur. Kiralanan gayrimenkulun kira süreci bittiği ahvalde tahliyesi hakkındaki 56 örnek sayılı tahliye emri ile 15.5.2003 tarihinde başlatılmış olan takipte uygulanacak olan, İİK.nun 272-276. maddeleri hükümleri, Kira akdinin mevcudiyeti ve kiracının tahliye taahhütleri ile ilgilidir. Değişik hukuki münasebetler hakkında doğrudan doğruya veya kıyas yoluyla uygulanabilmeleri mümkün değildir. Gayrimenkul alım satımı yapan şahıslar hakkında uygulanabilecek hükümler ise malikin ve zilyedin hakları ile ilgili genel hükümlerdir. Kiracının iyi niyetli olmayan fiillerinin önlenmesini amaçlayan İİK.nun 276. maddesi hükmünün takipte uygulanabilme imkanı yoktur.

Yürütülen takipler sebebiyle masum 3. şahısların rencide edilmelerinin önlenmesi, icra dairelerinin ve Hakimliklerinin başlıca görevleridir.”

Gerekçesiyle “müşteki ve çocuklarının taşınmazdan tahliyeleriyle ilgili olarak yapılan takip işlemlerinin iptaline” karar vermiştir.

D- Temyiz Evresi, Bozma Ve Direnme:

Karşı taraf/alacaklı vekilinin temyizi üzerine Yüksek Özel Dairece karar yukarıda başlık bölümünde ayrıntısı açıklandığı üzere;

“Boşanma gerçekleşse dahi eşlerden birisi diğerine karşı ve ona tebaen mecurda oturduğundan İİK.nun 276/son madde hükmü gereğince 3. kişi sayılmayacakları; ilgili konutu şikayetçinin eşinin 3. kişi takip alacaklısına satarak tahliye taahhüdünde bulunduğu, alacaklının buna dayanarak koca aleyhine icra takibine girişerek, onun itiraz etmemesi üzerine takibin kesinleştiği, ancak mahkemece Türk Medeni Kanununun 194/1. maddesi koşullarının varlığı konusunda herhangi bir inceleme yapılmaksızın özellikle, mecurun aile konutu niteliğinde olup olmadığı hususu araştırılmaksızın eksik incelemeyle sonuca gidilmesinin isabetsiz olduğu” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar vermiştir.

Şikayetçi vekilinin karar düzeltme istemi Özel Dairece reddedilmiş; karşı taraf/alacaklı vekili de bozmaya uyulmasını, şikayetçi vekili ise direnme kararı verilmesini istemişlerdir.

Mahkemece; “önceki kararda direnilmiş; hükmü karşı taraf/alacaklı vekili temyiz etmiştir.

E- Gerekçe:

İstek, icra müdürlüğü işlemini şikayete ilişkindir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; icra takibinden önce aralarında boşanma davası bulunan eşlerden erkeğin satarak iki adet tahliye taahhüdüne konu ettiği taşınmazda çocukları ile birlikte oturmakta olan şikayetçi eş kadının, taahhüdü alan tarafından kocası aleyhine girişilen takipteki hukuki konumunun ne olacağı ve mahkemece taşınmazın Türk Medeni Kanunu’nun 194/1 maddesi anlamında aile konutu niteliğinin araştırılmasının gerekip gerekmediği, noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle; somut olaya ilişkin özelliklerin açıklanmasında yarar vardır:

Şikayetçi eş, tahliyesi istenen konutta çocukları ile birlikte oturmakta iken konutun sahibi dava dışı koca tarafından şikayetçi aleyhine 31.07.2002 tarihinde boşanma davası açılmış ve ardından da tapuda kendisi adına kayıtlı bu taşınmaz 27.12.2002 tarihinde Erkan G.’ye satılmıştır.

Taşınmazı satan koca, satın alan Erkan G.’ye halen şikayetçi ve çocuklarının içinde oturması nedeniyle Beşiktaş 10. Noterliğinden gönderilen 22.01.2003 tarihli ihtarla “05.02.2003 tarihinde tahliyeyi gerçekleştireceği”, ardından Beşiktaş 10.Noterliğinde düzenlenen 21.04.2003 tarihli ihtarla da “tahliye taahhüdünü yerine getiremediği, 27.04.2003 tarihinde taşınmazı boşaltacağı” taahhütlerinde bulunmuştur.

Şikayetçi kadının kocasından taşınmazı ve tahliyeye ilişkin taahhütleri alan Erkan G., Üsküdar 3.İcra Müdürlüğünün 2003/4236 esas sayılı dosyasında 15.05.2003 tarihinde dava dışı borçlu Sinan E. aleyhine “27.04.2003 tarihinde tahliye edileceği yönündeki taahhüdüne dayanarak” haciz ve tahliye istemli takibe girişmiş; icra müdürlüğünce borçluya Örn.56 tahliye emri gönderilmiştir.

Tahliye emri kendisine 21.05.2003 tarihinde tebliğ edilen borçlu tarafından itiraz edilmemekle takip kesinleşmiş ve takip alacaklısı 26.06.2003 tarihinde tahliyeye karar verilmesini istemiştir.

Tahliye istemine konu taşınmazda oturan ve takipten haberdar olan şikayetçi eş eldeki şikayet isteminde bulunmuş; icranın ertelenmesi ve takibin iptalini istemiştir.

Şikayetçi, takip borçlusu eşinin kendisini mağdur etmek için bu yola başvurduğunu, takip alacaklısı ile takip borçlusu eşi arasında gerçek bir satışın bulunmadığını, ileri sürmektedir.

Tahliye istemine konu taşınmaz açıklandığı üzere takip alacaklısı tarafından takip borçlusundan satın alınmış ve tarafların sözlü anlaşmaları ile içinde oturulmakta iken iki ayrı tahliye taahhüdüne konu edilmiştir. Bu tahliye taahhütlerine dayanılarak alacaklı tarafından girişilen takibe borçlu tarafından itiraz edilmemekle takip kesinleşmiştir.

Takip kesinleşmekle takibin tarafları arasındaki ilişkinin hukuksal niteliği ve kesinleşen takibin sonuçları uyuşmazlık konusu olmakta çıkmıştır.

Dolayısıyla şikayet konusu olayda takip kesinleşmekle 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 276/son maddesinin uygulanma olanağı bulunmaktadır.

Burada alacaklı ile borçlu arasındaki ilişki üzerinde değil; şikayetçinin onlar karşısındaki konumu üzerinde durmak gereği ortaya çıkmaktadır.

Kural olarak; eşlerden birisi diğerine karşı ve ona tebaen taşınmazda oturduğundan -boşanma gerçekleşse bile- İİK.nun 276/son madde hükmü gereğince 3.kişi konumunda değildir.

Ancak, kural bu olmasına karşın tahliyeye konu konutun “aile konutu” olarak kullanıldığı, şikayetçi eşin halen bu yerde çocukları ile birlikte oturmaya devam ettiği ileri sürüldüğüne göre şikayetçinin bu iddiası üzerinde durulmak gerekir.

Zira, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “Aile konutu” başlıklı 194/1 maddesinde;

“Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz”

hükmü yer almakta;

Aynı Kanunun 194/3 maddesinde ise;

“Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini isteyebilir.” Denilmektedir.

Bu hükümler göstermektedir ki, aile konutu özel bir konuma ve öneme sahip kılınmış ve üzerindeki tasarruf yetkisi yasa ile sınırlandırılmıştır. Takibe ve tahliyeye konu taşınmazın aile konutu olduğunun belirlenmesi halinde bu yasal gereklerin yerine getirilip getirilmediğinin araştırılması gerekecektir.

Öyleyse, mahkemece öncelikle bu iddia üzerinde durulmalı ve takip ve tahliyeye konu taşınmazın kaydı üzerinde şikayetçi eşin talebi üzerine “aile konutu” olduğuna ilişkin şerh verilip verilmediği, şikayetçinin bu yerin “aile konutu” olduğunun tespitine yönelik olarak açılmış bir davasının ve aile mahkemesince yapılmış bir belirlemenin bulunup bulunmadığı, araştırılmalı, sonucuna göre gerektiğinde şikayetçiye tahliyesi istenen taşınmazın aile konutu olduğunu ispata yönelik olarak aile mahkemesine dava açma yetkisi ve olanağı verilmeli ve sonuca göre bir karar verilmelidir.

Bu hususlar göz ardı edilerek eksik incelemeyle hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Karşı taraf alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının özel daire bozma ilamında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 19.10.2005 gününde, oybirliği ile karar verildi.[42]

Y. 2. HD. (E. 2008/6262, K. 2009/13275, T. 6.7.2009)

4721/m.197

ÖZET : Konutun “aile konutu” olduğuna ilişkin özgülendiği amaç değişmediği ve aile birliği de devam ettiğine göre, davalının kendisine ait bir evinin bulunması, aile konutu olan davacıya ait taşınmazdan davalının yararlanma hakkını kaldırmaz. Davacının bu konuttan sadece kendisinin yararlanmasına ilişkin isteği de ayrı yaşamakta haklı olmadığından kabul edilemez

DAVA : Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup, gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : Davacı; davalı aleyhine açtığı boşanma davasının reddedildiğini, sözü edilen dava açılmadan önce ayrıldıklarını, boşanma davasının reddinden sonra da biraraya gelmediklerini, davalının E … G … mahallesinde kendine ait bir evi olduğu, bu evi kiraya vererek kira gelirinden yararlandığı halde, halen davacıya ait 734 parseldeki ( 16 ) nolu bağımsız bölümde davalının oturmaya devam ettiğini, davalının kendi evinde oturabileceğini ileri sürerek, ( 16 ) bağımsız bölüm numaralı konutun kendisine teslimine karar verilmesini istemiştir.

Dava konusu 734 parsel sayılı ana taşınmazdaki ( 16 ) bağımsız bölüm nolu ( mesken ) niteliğindeki taşınmaz, tapuda davacı adına kayıtlı olup, bu taşınmazın tapu kütüğüne 09.02.2004 tarihinde “aile konutu” olduğuna ilişkin şerh konulmuştur.

Bu şerh hukuki varlığını devam ettirmektedir. Davacının, aile konutu şerhinin kaldırılmasına ilişkin bir davası bulunmamaktadır. Şerh, kaldırılmadıkça veya hukuki dayanağı kalmadıkça konutun bu niteliğini devam ettirdiği kabul edilir. Davacının, davalı eşi aleyhinde 03.03.2004 tarihinde açtığı boşanma davası “kusurlu görülerek” reddedildiğine göre, birlikte yaşamaya ara verilmesinde davalıya atfedilebilecek bir kusur da bulunmamakta, haklı bir sebep olmaksızın davalıyla birlikte yaşamaktan kaçınanın davacı olduğu anlaşılmaktadır. Konutun “aile konutu” olduğuna ilişkin özgülendiği amaç değişmediğine, evlilik birliği de devam ettiğine göre, davalının kendine ait bir evin bulunması, aile konutu olan davacıya ait taşınmazdan davalının yararlanma hakkını ortadan kaldırmaz. Davacının bu konuttan sadece kendisinin yararlanmasına ilişkin isteği de ayrı yaşamakta haklı olmadığından kabul edilemez ( TMK m. 197/2 ). O halde, isteğin reddi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru bulunmamıştır.

SONUÇ : Temyiz edilen kararın yukarıda gösterilen sebeple ( BOZULMASINA ), temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06.07.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. [43]

Y. 2. HD (E. 2008/6262, K. 2009/13275, T. 6.7.2009)

4721/m.197

ÖZET : Konutun “aile konutu” olduğuna ilişkin özgülendiği amaç değişmediği ve aile birliği de devam ettiğine göre, davalının kendisine ait bir evinin bulunması, aile konutu olan davacıya ait taşınmazdan davalının yararlanma hakkını kaldırmaz. Davacının bu konuttan sadece kendisinin yararlanmasına ilişkin isteği de ayrı yaşamakta haklı olmadığından kabul edilemez

DAVA : Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup, gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : Davacı; davalı aleyhine açtığı boşanma davasının reddedildiğini, sözü edilen dava açılmadan önce ayrıldıklarını, boşanma davasının reddinden sonra da biraraya gelmediklerini, davalının E … G … mahallesinde kendine ait bir evi olduğu, bu evi kiraya vererek kira gelirinden yararlandığı halde, halen davacıya ait 734 parseldeki ( 16 ) nolu bağımsız bölümde davalının oturmaya devam ettiğini, davalının kendi evinde oturabileceğini ileri sürerek, ( 16 ) bağımsız bölüm numaralı konutun kendisine teslimine karar verilmesini istemiştir.

Dava konusu 734 parsel sayılı ana taşınmazdaki ( 16 ) bağımsız bölüm nolu ( mesken ) niteliğindeki taşınmaz, tapuda davacı adına kayıtlı olup, bu taşınmazın tapu kütüğüne 09.02.2004 tarihinde “aile konutu” olduğuna ilişkin şerh konulmuştur.

Bu şerh hukuki varlığını devam ettirmektedir. Davacının, aile konutu şerhinin kaldırılmasına ilişkin bir davası bulunmamaktadır. Şerh, kaldırılmadıkça veya hukuki dayanağı kalmadıkça konutun bu niteliğini devam ettirdiği kabul edilir. Davacının, davalı eşi aleyhinde 03.03.2004 tarihinde açtığı boşanma davası “kusurlu görülerek” reddedildiğine göre, birlikte yaşamaya ara verilmesinde davalıya atfedilebilecek bir kusur da bulunmamakta, haklı bir sebep olmaksızın davalıyla birlikte yaşamaktan kaçınanın davacı olduğu anlaşılmaktadır. Konutun “aile konutu” olduğuna ilişkin özgülendiği amaç değişmediğine, evlilik birliği de devam ettiğine göre, davalının kendine ait bir evin bulunması, aile konutu olan davacıya ait taşınmazdan davalının yararlanma hakkını ortadan kaldırmaz. Davacının bu konuttan sadece kendisinin yararlanmasına ilişkin isteği de ayrı yaşamakta haklı olmadığından kabul edilemez ( TMK m. 197/2 ). O halde, isteğin reddi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru bulunmamıştır.

SONUÇ : Temyiz edilen kararın yukarıda gösterilen sebeple ( BOZULMASINA ), temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06.07.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.[44]

Y. H.G.K (E.2006/2-591, K. 2006/624)

Taraflar arasındaki “tapu iptal-tescil ve aile konutu şerhi verilmesi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; S.Aile Mahkemesince davanın reddine dair verilen 28.10.2004 gün ve 609-1142 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 3.5.2005 gün ve 2547-7234 sayılı ilamı ile, (…4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu 1.1.2002 tarihinde yürürlüğe girmiş, yeni kanunda 194, 240, 254, 279 ve 652. maddelerde “aile konutu” adı altında yeni bir hukuki kavram getirmiştir. Türk Medeni Kanununun 194/1. maddesi ” eşlerden biri diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez; aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki haklarını sınırlandıramayacağını ” hükme bağlamıştır. Bu düzenleme ile Tapu Sicilinde konutun maliki olarak gözüken eşin, hukuki işlem özgürlüğü diğer eşin katılımına onamına bağlanmıştır. Amaç aile konutunun ve bu konutla ilgili kanuni hakları koruma altına almaktır. Bu koruma evlilik birliği devam ettiğine göre 4721 sayılı kanunun yürürlüğe girişi 1.1.2002’den önceki edinilmiş aile konutları içinde geçerlidir. Toplanan delillerden dava konusu taşınmazın eşler tarafından kendilerine aile konutu olarak özgülendikleri tartışmasızdır. Davalılar Harun ve Hadi’nin taşınmazı satın alırken bu yerin aile konutu olduğunu ve davacının da satışa rızasının bulunmadığını bildikleri sabittir. Türk Medeni Kanununun 1023. maddesi koşulları da gerçekleşmemiştir. Bu açıklamalar karşısında davanın kabulü gerekirken yazılı şekilde reddi uygun görülmemiştir…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davacı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, tapu iptal-tescil ve aile konutu şerhi verilmesi istemine ilişkindir.

Davacı; üzerinde aile konutu şerhi bulunmayan dava konusu meskenin, tapuda kayden malik olan eşi Y.B. tarafından, kendisinin rızası alınmadan davalılara satıldığını, dava konusu meskenin 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 194. maddesinde ifadesini bulan aile konutu olduğunu ileri sürerek; davalılar üzerinde bulunan tapu kaydının iptali ile eşi Y.B. adına tesciline ve tapu kütüğüne taşınmazın aile konutu olduğuna ilişkin şerh konulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar; 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun satıştan altı ay sonra yürürlüğe girdiğini, bu itibarla geçmişe etkili olamayacağını savunarak, davanın reddine karar verilmesini cevaben bildirmişlerdir. Mahkemece, “davanın kabulüne” dair verilen ilk karar; Özel Daire’ce “husumetin malik eşe de yöneltilmesi gereğine” işaretle bozulmuş; Yerel Mahkeme bozma kararına uyarak, “davalıların tapu kaydına güvenle, aile konutu olduğunu bilmeden taşınmazı satın aldıkları ve meskenin davacı eşin rızası hilafına satıldığını bilmediklerinin anlaşıldığı” gerekçesiyle “davanın reddine” karar vermiştir. Davacının temyizi üzerine bu karar, Özel Daire’ce yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuş; Yerel Mahkeme “Türk Medeni Kanununun 194/1. maddesinde ifadesini bulan aile konutunun devir ve buna ilişkin malikin işlem yasağının, taşınmaza daha önceden aile konutu olduğuna yönelik bir şerh konulması halinde mümkün olacağı ve ancak bu halde, üçüncü kişilerin ve dolayısıyla davalıların taşınmazın devrine ilişkin iyi niyetli olup olmadıklarının değerlendirilebileceği” gerekçesiyle önceki kararında direnmiştir. Yerel mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık; 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 194. maddesinin III. fıkrasında yer alan aile konutu şerhinin bir kurucu şerh olup olmadığı, tapu kütüğündeki tescile iyi niyetle dayanarak mülkiyet hakkı kazanan işlem tarafı üçüncü kişinin bu kazanımının korunup korunmayacağı noktasındadır.

 
Bir başka ifadeyle Yerel Mahkeme, 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 194. maddesinin III. fıkrasında yer alan şerhin kurucu bir şerh olması sebebiyle, şerhin yokluğunda artık işlem tarafı üçüncü kişinin iyi niyetli olmasının aranmasına gerek kalmaksızın kazanımının korunmasını öngörmekte; Özel Daire ise, aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini istememiş olsa bile işlem tarafı üçüncü kişi kötü niyetli ise şerhin yokluğuna rağmen kazanımının korunamayacağını kabul etmektedir.
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun aile konutu ile ilgili 194. maddesi ile tapu kütüğündeki tescile iyi niyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka aynî hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımının korunmasına ilişkin 1023. maddesi hükmünün birlikte değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

Türk Medeni Kanununun “Aile konutu” başlığı altında düzenlenen 194. maddesi; “Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.

Rızayı sağlayamayan veya haklı bir sebep olmadan kendisine rıza verilmeyen eş, hâkimin müdahalesini isteyebilir.Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini isteyebilir.

Aile konutu eşlerden biri tarafından kira ile sağlanmışsa, sözleşmenin tarafı olmayan eş, kiralayana yapacağı bildirimle sözleşmenin tarafı hâline gelir ve bildirimde bulunan eş diğeri ile müteselsilen sorumlu olur.” Hükmünü öngörmüştür.

Anılan maddenin gerekçesinde ise “Bu madde ile İsviçre Medenî Kanununun 169 uncu maddesine uygun olarak eşlerin hukukî işlemlerinde 193 üncü maddeyle kabul edilen genel kuralın bir istisnasına yer verilmiştir. Madde eşlerin aile konutlarıyla ilgili hukukî işlemlerde eşlerin serbestliği ilkesine istisna getirmiş ve böylece aile konutu ile ilgili bazı hukukî işlemlerin diğer eşin rızasına bağlı olduğu kabul edilmiştir. Aile konutu eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı, anılarla dolu bir alandır. Bu nedenle bu denli önemli bir malvarlığıyla ilgili olarak eşlerin tek başlarına hukukî işlemleri yapması diğer eşin önemli yararlarını etkileyebilir. Bunun sonucu olarak madde, konutla ilgili kira sözleşmesinin feshini, bu konutun başkalarına devrini ya da konut üzerindeki hakları ve buna benzer diğer hukukî işlemlerle tamamen ya da kısmen sınırlanmasını diğer eşin rızasına bağlamıştır. Maddede, aile konutunu eşlerden birinin kiralaması hâlinde, diğer eşin bir bildirimle sözleşmenin tarafı hâline gelmesi öngörülmektedir. Bu konu İsviçre Medenî Kanununda 7 Temmuz 1998 tarihli Kanunla yapılan değişiklikle “boşanmanın sonuçları” ile ilgili 121 inci maddede üç fıkra hâlinde düzenlenmiştir. Ancak bizde evliliğinin devamı sırasında da kira sözleşmesine taraf olmayan eşin mağdur olması gündeme gelebilmektedir. Bu nedenle söz konusu hüküm evlenmenin hükümleri kısmında ele alınmıştır.

Diğer eşin kanunun kendisine tanımış olduğu rıza verme yetkisini haklı sebep olmaksızın eşinden esirgemesi, bu yolla hakkını kötüye kullanması mümkündür. Bunun önlenmesi için de maddenin ikinci fıkrasında böyle bir rızaya muhtaç olan eşe hâkime başvurma yetkisi tanınmıştır.” denilmiştir. Madde gerekçesinde de ifade edildiği üzere, aile konutu eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı, anılarla dolu bir alandır. Bu kadar önemli olduğu açık olan bir malvarlığıyla ilgili olarak eşlerin tek başlarına hukukî işlem yapması diğer eşin önemli yararlarını zedeler. Bu nedenledir ki, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun 194. maddesi hükmü ile, bu konutun başkalarına devri diğer eşin rızasına bağlanmıştır. Başka bir anlatımla, aile konutu olarak özgülenen taşınmazın mülkiyetinin devri diğer eşin rızasına bağlı bir hukuki işlem olarak kabul edilmiştir.(Bilge ÖZTAN, Aile Hukuku, Ankara-2004, s. 207; Ahmet M. KILIÇOĞLU, Türk Medenî Kanunu’nda Diğer Eşin Rızasına Bağlı Hukuksal İşlemler ve Yasal Alım Hakkı, Ankara-2002, s. 18)

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun 194 maddesi III. Fıkrası hükmü ile rıza alınmadan yapılacak işlemleri önleyebilmek amacıyla tapu kütüğüne şerh verilmesi olanağı getirilmiştir. Ancak hemen belirmek gerekir ki anılan madde ile, tapuya güven ilkesine bir istisna getirilmiş değildir. (KILIÇOĞLU, s. 20) Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş tarafından tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesi istenilmemiş olsa bile işlem tarafı iyiniyetli üçüncü kişinin ayni hak kazanımı 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun 1023. maddesi hükmü ile korunmuştur. Şerhin etkisi ise eşin rızası alınmadan gerçekleştirilen kazandırıcı işlemlerin üçüncü kişinin iyi niyetine rağmen geçersiz sayılacağına yöneliktir. Bu sebeple yerel mahkemenin tasarruf yetkisi sınırlamasının şerh ile doğacağı; eş söyleyişle, şerhin bir “kurucu şerh” olduğuna ve işlem tarafı üçüncü kişinin iyiniyetli olmasının aranmasına gerek kalmaksızın kazanımının korunması gerekeceğine ilişkin belirlemesi yerinde değildir. Bilindiği üzere 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun 1023. maddesi, tapuya güven ilkesini öngörmektedir. 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun 194. maddesi III. Fıkrası ise, tapuya güven ilkesinin aynen sürdürülmekte olduğunun bir ifadesidir.(KILIÇOĞLU, s. 20) Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; dava konusu taşınmazın eşler tarafından kendilerine aile konutu olarak özgülendiği tartışmasızdır. İşlem tarafı olan davalılar Harun ve Hadi’nin taşınmazı satın alırken bu yerin aile konutu olduğunu ve davacı malik olmayan eşin satışa rızasının bulunmadığını bildikleri de kuşku ve duraksamadan uzaktır.

Şu hale göre, tapuya güven ilkesini esas alan Türk Medeni Kanununun 1023. maddesi koşulları da işlem tarafı olan üçüncü kişiler yönünden gerçekleşmemiştir.

Hal böyle olunca; Yerel mahkemece, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen ve davanın kabulü gereğine işaret eden Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı bu nedenlerle bozulmalıdır.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 04.10.2006 gününde bozmada oybirliği sebebinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI Davacı-Malik olmayan eş-Kadın 6.3.2003 tarihli dava dilekçesi ile üzerinde aile konutu şerhi bulunmayan ve davalı-malik olan eş-kocası adına kayıtlı taşınmazın davalı-malik olan eş-kocası tarafından, malik olmayan davacı eşin “açık rızası alınmadan” yapılan satış sebebiyle “işlem tarafı” üçüncü kişi üzerinde bulunan tapu kaydının iptali ile davalı-malik olan eş-kocası üzerine tescilini ve tapu kütüğüne taşınmazın aile konutu olduğuna ilişkin şerh konulmasına karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme ilk kararında “görüşüm” doğrultusunda “gerekçelerini” açıklayarak “davanın kabulüne” karar vermiş iken malik eşin davaya katılmasına yönelik bozma kararımızdan sonra “gerekçe değiştirerek” bu kez “davanın reddine” karar vermiştir.

 
Değerli çoğunluk ile yerel mahkemenin direnme kararının “bozulması” yönünde aramızda “görüş birliği” vardır. Ancak “bozma gerekçesinde” değerli çoğunluk ile aramızda “görüş ayrılığı” vardır.
Değerli çoğunlukla aramızdaki bozma gerekçesine ilişkin çekişme nedir?

Değerli çoğunluk, aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olan eş, diğer eşin “açık rızası bulunmadan” üzerinde aile konutu şerhi bulunmayan taşınmazını devretmişse işlem tarafı üçüncü kişinin varsa “iyiniyeti korunur” düşüncesindedir. Düşüncemize göre aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olan eş, diğer eşin “açık rızası bulunmadan” üzerinde şerh bulunmayan aile konutunu devretmişse hiçbir şekilde işlem tarafı üçüncü kişinin “iyiniyeti korunmaz.” Başka bir anlatımla değerli çoğunluk, aile konutu olarak özgülenen taşınmazın maliki olmayan eş tarafından , tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini istememişse işlem tarafı üçüncü kişinin “kötüniyetini kanıtlamak” (TMK m. 1023) zorundadır. Düşüncemize göre; aile konutu olarak özgülenen taşınmazın maliki olmayan eş tarafından tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesi istenmemiş olsa bile taşınmazın aile konutu olduğu ve malik olmayan eşin rızasının bulunmadığı gerçekleşmişse hiçbir şekilde üçüncü kişinin iyiniyeti korunmaz. Karşı oyumuzda “öncelikle” yerel mahkemenin direnme kararının gerekçesine karşı olan düşüncemizi açıkladıktan sonra değerli çoğunluk ile aramızda oluşan görüş ayrılığına “daha sonra” değinilecektir.Yerel mahkeme 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun m. 194 hükmünde yer alan şerhin bir “kurucu şerh” olduğunu ifade etmekte ve direnme kararına da bu olguyu dayanak yapmaktadır.

Bilindiği üzere İsviçre’de, aile konutunun şerhine ilişkin 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun m. 194 f. III hükmü yer almamaktadır. 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun m. 194 gerekçesinde de şerhin niteliği konusunda bir açıklama yoktur.

Yerel mahkeme gibi 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun m. 194 hükmünde yer alan şerhin bir “kurucu şerh” olduğu kabul edilecek olursa tasarruf yetkisine ilişkin sınırlamanın “şerhin konulması ile” başlayacağı başka bir anlatımla “şerh konulmadığı sürece” bir tasarruf yetkisi sınırlamasından söz edilemeyeceğinden kocanın 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun m. 193 hükmünde yer alan hukuki işlem özgürlüğünün aile konutunu da içerdiği ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun m. 194 f. I hükmünün “yokluğu” gibi bir sonuca ulaşılır ki bu düşünce 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu sistematik düşüncesine “açık bir aykırılığı” ifade eder.

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun m. 194 hükmünde yer alan şerhin “açıklayıcı şerh” olduğu konusunda bir duraksama olamaz. (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 216, ŞIPKA, s. 160, GENÇCAN-Boşanma-2, s. 567) 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. I hükmü ile eşlerin “fiil ehliyetinin sınırlandırılmış” olduğu gerçeği, varlığını asla “şerhin konulmasına ya da konulmamasına” bağlamış değildir. Başka bir anlatımla aile konutu şerhi konulmuş olsa da olmasa da 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. I hükmü ile eşlerin “fiil ehliyetinin sınırlandırılmış” olduğu inkar edilemez hukuki bir gerçekliktir. Eş bir deyişle 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. III hükmü ile getirilen “Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini isteyebilir.” düzenlemesinin 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. I hükmü ile var olan “sınırlandırmaya” bir etkisi yoktur/olamaz. O kadar ki 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. I hükmü ile var olan sınırlandırma;

–    Emredici niteliktedir,(HASANBÖHLER, Art.169, Nr.9, KILIÇOĞLU, s. 6)
–    Bu haktan önceden feragat edilemez, (ÖZTAN, s. 207)
–    Eşlerin anlaşması ile ortadan kaldırılamaz, (KILIÇOĞLU, s. 6)
–    Açık rıza ancak “belirli olan” bir işlem verilebilir.(ÖZTAN, s. 207)

O halde düşüncemize göre bu çekişmede “şerhin yokluğunun” davanın kabulüne olumsuz bir etkisinden söz edilemez. Peki, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. III hükmü ile getirilen şerhin etkisi nedir? Şerhin etkisi, işlem tarafı “olmayan” (=olan değil) iyiniyetli üçüncü kişilerin iyiniyetini ortadan kaldırmaktan ibarettir. Hükmün tarihsel arka planı da bu görüşün yanındadır. (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 215, ŞIPKA, s. 160) Bütün bu sebeplerle yerel mahkemenin direnme gerekçesi yerinde değildir. Değerli çoğunluk ile direnme kararının “bozulması yönünde” aramızda bu sebeple “görüş birliği” vardır. Değerli çoğunluk ile aramızda oluşan “görüş ayrılığı” ise tarafımdan nasıl temellendirilmektedir? Değerli çoğunluğun “değişik bozma” önerimize katılmayan görüşünün kadının (= Davacı- malik olmayan-rızası alınmayan eş) durumunu iyice güçleştirdiği görülmektedir. Rıza alınmadan yapılan işlemin “kesin hükümsüz” olduğu gerçeği karşısında kadına “kanıtlama kolaylığı” getirmek yerine bir de işlem tarafı üçüncü kişinin kötüniyetini kanıtlama külfeti ile yüklendirilmesi normun koruma amacı ile de doğrusu bağdaşmamaktadır.(ŞIPKA, s. 160) Kanıtlama külfetinden “kurtulmanın” yolunun ise 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. III hükmünde yer alan şerhin varlığına bağlı kılınması bu şerhi “açıklayıcı” şerhten “kurucu” şerh konumuna getirdiği/yükselttiği gibi, şerhin “yokluğunda” ise uygulamadaki bariz ispat zorluğu dikkate alındığında 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 hükmünün uygulanamazlık anlamında “ölümü” sonucunu doğurmaktadır.
Ülkemizde tapu kayıtlarının “ezici çoğunluğunun” erkekler üzerinde olduğu gerçeğinden (=Bu gerçek, farkında olunmamakla/görmezden gelinmekle maalesef yok olmamaktadır) konuya baktığımızda karşılaşılan manzara hiç de iç açıcı değildir. Önce mal rejimleri konusunda “sözleşme yükü” (4722 SK m. 10) altına sokulmuş olan kadınların bu kez de aile konutu (TMK m. 194) koruması için “şerh yükü”/ “kanıtlama yükü” altına konulduğu gözlenmektedir. Bir an için akla gelebilecek “Aile konutu şerhi olmazsa/davalının iyiniyeti görmezden gelinirse mülkiyet ediniminde kaos olur” düşüncesi bile aile konutu şerhi gibi bir müesseseden yoksun İsviçre uygulamasında sanıldığı gibi bir kaos da yaşanmamış olması gerçeği karşısında inandırıcı değildir. Davacı kadının iyiniyeti/barınma hakkı/Kanunun koruma amacı ve hedefi/emredici yasal düzenleme ise işlem tarafı üçüncü kişinin iyiniyetine/yolsuz tescile “tercih” edilmektedir. Karısının rızasını almayan (TMK m. 194 f. II), rızanın verilmeyişinden rahatsız olup da hakimin müdahalesini talep etmeyen (TMK m. 194 f. II) başka bir anlatımla diğer eşin izni ve hakimin yetkilendirmesi olmaksızın adeta 4721 sayılı Türk Medenî Kanununda yer alan düzenlemeleri “hiçe sayan”/”umursamayan” koca bu davada “seyirci” statüsünde kalmıştır. 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 hükmünü yok sayan ve karısını onun rızasını almadan/almayarak açık seçik/bilerek ve isteyerek mağdur eden koca, mağdur karısının üçüncü kişinin kötüniyetini ispatlayıp ispatlayamayacağı yönünde bu davayı “sanki davanın tarafı değilmiş/sanki çekişmeyi kendisi değil de karısı çıkarmış gibi” sadece dışarıdan izlemektedir/izlemiştir. Buna karşılık kadın ise; gerçekleştirilen işlemlere hiçbir katılımı bulunmadığı halde yokluğunda yapılmış hukuki işlemde (=aile konutunun devredilmesi) rızasının alınmaması sanki geçerli ve meşru imişcesine başka bir anlatımla ortada geçerli bir hukuki işlem varmışcasına hiç tanımadığı, çoğunlukla da tanımasının peşinen olanaksız olduğu işlem tarafı insanların/kişilerin kötüniyetini (TMK m. 1023) kanıtlamak zorunda bırakılmıştır. Düşüncemizin anlaşılabilir kılınabilmesi ve doğru olarak değerlendirilebilmesi için öncelikli olarak 4721 sayılı Türk Medenî Kanununda yer alan “Eşlerin hukuki işlemleri” konusuna açıklık getirmek gerekmektedir.

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 193 hükmüne göre “Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça”, eşlerden her biri diğeri ve üçüncü kişilerle “her türlü hukukî işlemi” yapabilir. Başka bir anlatımla “kural olarak” eşlerden her biri diğeri ile her türlü hukukî işlemi yapabileceği gibi eşlerden her biri üçüncü kişilerle de her türlü hukukî işlemi yapabilir. Eş “kural olarak” herhangi bir yetkili makamın onayına bağlı olmadan ve “eşinin rızasını almadan” her türlü hukukî işlemi yapabilir. Bu konularda hâkim kararına gereksinim yoktur. (Ömer Uğur GENÇCAN, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu, Bilimsel Açıklama-İçtihatlar-İlgili Mevzuat, Yetkin Yayınevi: I. Cilt, (TMK. m. 1-351), Ankara 2004 ( 1614 sayfa), II. Cilt, (TMK. m. 352-1030) Ankara 2004 (1628 sayfa), Kısaltma: GENÇCAN-TMK, s. 1091) Ne var ki 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 193 hükmünde yer alan “Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça” ifadesine dayanılarak 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 hükmü ile eşlerden birinin aile konutu ile ilgili sadece aşağıdaki işlemlerle sınırlı olarak “fiil ehliyeti sınırlandırılmıştır”;

-Aile konutuna ile ilgili kira sözleşmesinin feshedilmesi,
-Aile konutunun devredilmesi,
-Aile konutu üzerindeki hakların sınırlanması.

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 hükmünde yer alan tapu kütüğünü kilitleme “kendiliğinden” gerçekleşmişken 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 199 hükmünde bir “hakim kararı” gereklidir. 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 hükmü ile eşlerin “fiil ehliyetinin sınırlandırılması” gerçeği ve gerekçesi “…Madde eşlerin aile konutlarıyla ilgili hukukî işlemlerde eşlerin serbestliği ilkesine istisna getirmiş ve böylece aile konutu ile ilgili bazı hukukî işlemlerin diğer eşin rızasına bağlı olduğu kabul edilmiştir. Aile konutu eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı, anılarla dolu bir alandır. Bu nedenle bu denli önemli bir malvarlığıyla ilgili olarak eşlerin tek başlarına hukukî işlemleri yapması diğer eşin önemli yararlarını etkileyebilir. Bunun sonucu olarak madde, konutla ilgili kira sözleşmesinin feshini, bu konutun başkalarına devrini ya da konut üzerindeki hakları ve buna benzer diğer hukukî işlemlerle tamamen ya da kısmen sınırlanmasını diğer eşin rızasına bağlamıştır….” sözleriyle ifade edilmiştir.
4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. I hükmü ile eşlerin “fiil ehliyetinin sınırlandırılması” ise “Eşlerden biri, ‘diğer eşin açık rızası bulunmadıkça,’ aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.” sözleriyle biçimlendirilmiştir.
“Fiil ehliyeti sınırlamasına” yönelik düşüncemiz aynı zamanda İsviçre öğretisindeki “çoğunluk görüşü” olduğu gibi Türkiye öğretisinde de kabul gören bir düşüncedir. (TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, s. 205, HEGNAUER/BREİTSCHMİD, N. 17.17, s. 183, HAUSHEER/GEİSER/KOBEL, N. 08.103. s. 89, ÖZTAN, s. 205-206.)

Amaç aileyi bir bütün olarak korumaktır. (HAUSHEER/REUSSER/GEİSER, Art. 169, nr.37a, HASANBÖHLER, Art.169, nr.11, AKINTÜRK, s. 352-354, ÖZTAN, s. 205-206.)

Eşlerin “fiil ehliyetinin sınırlandırılması” olgusu ‘diğer eşin açık rızası bulunmadıkça,’ vurgusu ile seslendirilmiştir. Başka bir anlatımla 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun m. 194 f. I hükmü ile aile konutunun başkalarına devri “diğer eşin açık rızasına” bağlanmıştır. Böylece aile konutu olarak özgülenen taşınmazın mülkiyetinin devri diğer eşin “rızasına bağlı” bir hukuki işlem olarak kabul edilmiştir.(Şükran ŞIPKA, Aile Konutu İle İlgili İşlemlerde Diğer Eşin Rızası (TMK. m. 194), Doçentlik başvuru eseri, İstanbul-2004, s. 137, Bilge ÖZTAN, Aile Hukuku, Ankara-2004, s. 207, Ahmet M. KILIÇOĞLU, Türk Medenî Kanunu’nda Diğer Eşin Rızasına Bağlı Hukuksal İşlemler ve Yasal Alım Hakkı, Ankara-2002, s.18) 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun m. 194 f. I hükmü ile aile konutunun başkalarına devri diğer eşin “rızasına” değil de “açık rızasına” bağlanmıştır. Rızanın sözlü olarak verilmesi yeterli görülse idi “rızasına” deyişi maksadı anlatmaya yeter de artardı bile. Oysa özellikle “açık rıza” deyişiyle maksadın farklı olduğu gösterilmiştir. Biz bu sebeple “açık rıza” deyişini rızanın “resmi şekilde” olarak alınması olarak yorumladık. (Ömer Uğur GENÇCAN, Boşanma Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2006, Kısaltma: GENÇCAN-Boşanma-2, s. 564, GENÇCAN-TMK, s. 1095) Nitekim İsviçre Tapu Tüzüğü (GBV) Art. 13a hükmü ile ZGB m. 169 gerekçesinde “yazılı rıza” deyişi varken İsviçre tapu uygulamasında da yazılı şeklin “resmi makam” tarafından onaylanması aranmaktadır. (SCHMID, s. 609, ŞIPKA, s.143) Rıza alınmadan yapılan işlemin ise “kesin hükümsüz” (GENÇCAN-TMK, s. 1096,3036; GENÇCAN-Boşanma-2, s. 565) olduğu hemen hemen bütün bilimsel görüşlerde ve uygulamada kabul edilmektedir. (ŞIPKA, s. 153)

Kesin hükümsüzlük;

– Rızası alınmayan eş tarafından “her zaman” ileri sürülebilir (ŞIPKA, s. 145)
– Hakim tarafından re’sen dikkate alınmalıdır (BRAEM/HASENBÖHLER, Zürcher Komm. Art. 169, N. 70, BERGER, S.75, ŞIPKA, S. 145, KILIÇOĞLU, s. 6)

– Bunun için dava açmaya bile gerek yoktur. (DESCHENAUX/STEINAUER, s. 107, BRAEM/HASENBÖHLER, Zürcher Komm. Art. 169, N. 70, GROSSEN, s. 106, RUOSSS, s. 85, TRAUFFER, s. 75, WESSNER, s. 95, ŞIPKA, s. 145)

Sonradan verilen rıza ise ex tunc (geçmişe etkili) olarak hüküm ve sonuç doğurur. Başka bir anlatımla işlemi “geçerli” hale getirir. (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 213, ÖZTAN,s.207)

Rızası alınmayan malik olmayan eşin kararını bildirmesi için kendisine “işlem tarafı üçüncü kişi” tarafından BK. m. 38 hükmüne göre uygun bir mehil verilebilir. İşlem tarafı üçüncü kişi tarafından tanınan sürede rızası alınmayan eş tarafından bir icazet verilmediği takdirde “askıda olan hükümsüzlük” artık “kesin hükümsüzlüğe” dönüşür. (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 213, KILIÇOĞLU, s. 22, ŞIPKA, 149).

Bütün bu sebeplerle İsviçre Hukukunda üçüncü kişinin iyiniyeti “hiçbir şekilde” korunmaz. (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 214) Zaten “geçersiz olan” bir sözleşmeye dayanan iyiniyetle bir hak kazanımı da söz konusu olamaz. (ŞIPKA, s. 161)

Diğer eşin izni ve hakimin yetkilendirmesi olmaksızın işlem tarafı üçüncü kişi adına yapılacak tescil “yolsuz bir tescil” olup eşlerden biri tarafından açılacak olan tapu kütüğünün düzeltilmesi davası (TMK m. 1025 f. I) ile düzeltilmesi her zaman istenebilir. (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 215) Başka bir anlatımla rıza alınmadan yapılan hukuki işlem “geçersiz” olup rızası alınmayan eş bunun “iptalini” talep edebilecektir. (KILIÇOĞLU, s. 22) İşlem tarafı üçüncü kişinin oluşan zararı ise culpa in contrahendo sorumluluğu kapsamında malik olan eşten istenebilir. 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun sistematiği, Kaynak Kanun uygulaması, gerek Türkiye ve gerekse İsviçre öğretisindeki “baskın görüşler” dikkatle incelendiğinde değerli çoğunluk görüşüne katılabilmem olanaklı değildir. Açıklanan sebeplerle yerel mahkeme kararının “belirttiğim gerekçelerle” bozulması görüşünde olduğumdan değerli çoğunluğun “farklı görüşüne” katılmıyorum.

Ömer Uğur GENÇCAN
2. HD Üyesi

---

[1] Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin 16 Ekim 1981 tarihli, 15 nolu tavsiye kararında aile konutu kavramı ele alınmış, 1. maddede, eşin aile konutunda barınmasına zarar verecek hukuki işlemlerin diğer eşin rızasına bağlanmasına, 5. maddede, kira sözleşmesinde de 1. maddenin uygulanacağı belirtilmiştir.

[2] Özuğur, Ali İhsan, Boşanma, Ayrılık ve Evlenmenin İptali Davaları, Adalet Yayınevi, Ankara, 2008,  S. 1466 vd.

[3] Türkiye, CEDAW  Sözleşmesini 9/1, 15/2-4, 16/1-c,d,f,g ve 29/1 maddelerine çekince koyarak kabul etmiştir. Oysa aynı sözleşmenin 28. Maddesinde “sözleşmenin hedef ve amacına uymayan çekinceye müsaade edilmeyeceği belirtilmiştir.

[4] Şıpka, Şükran, Aile Konutu İle İlgili İşlemlerde Diğer Eşin Rızası, Beta Basım A.Ş, İst, 2004,  S  11

[5] T.M.K Md 186/1’de “Eşler birlikte oturacakları konutu birlikte seçerler” hükmü yer almaktadır. Çoğu kez  birlikte seçilen konut ile aile konutu aynı yerdir.

[6] Akıntürk, Turgut, Türk Medeni Hukuku – Aile Hukuku, Beta Basım A.Ş, İst, 2006,  S. 124 – 125

[7] Öztan, Bilge, Aile Hukuku, Turhan Kitapevi, Ankara, 2004, S 199

[8] Şıpka, Şükran,  S.  89

[9] Şıpka, Şükran,  S. 79

[10] Şıpka, Şükran, S. 87

[11] Öztan, Bilge, S. 199

[12] Gençcan, Ömer Uğur, Aile Konutu Kavramı, Şerhi ve Üzerindeki Haklar, İstanbul Barosu Dergisi, Aile Hukuku Özel Sayısı, Mart 2007, İstanbul, S. 29

[13] Gümüş, Alper, 6098 Sayılı Borçlar Kanunu’na Göre Kira Sözleşmesi, Vedat Kitapçılık, 2011, S

[14] Gençcan, Ömer Uğur,  S. 30

[15] Öztan, Bilge, S. 200 vd

[16]  Y.H.G.K, 4.10.2006, E. 2006/2- 591, 2006/624, Gençcan, Ömer Uğur, S.31

[17]  www.turkhukuksitesi.com, Erişim : 01.01.2012

[18] T.C. Başbakanlık Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Tasarruf İşlemleri Daire Başkanlığı Sayı: B021TKG010000-1-073-1559, 11.02.2002 Tarih, Konu: 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu, Genelge No: 2002/7

[19]  http://www.tapukadastrolulardernegi.com/yazdir.asp?ID=100, Erişim : 01.01.2012

[20] Öztan, Bilge,  S. 203- 205

[21] Şıpka, Şükran, S. 46 v.d

[22] Şıpka, Şükran, S 144 v.d

[23] Şıpka, Şükran, S. 146 v.d

[24] Y.H.G.K, T.13.4.2006, E 2006/2-591, K. 2006/624, www.turkhukuksitesi.com, Erişim : 01.01.2012

[25] Dural, Mustafa, Türk Medeni Hukukunda Gerçek Kişiler, Filiz Kitapevi, İst, 1995, S. 53 v.d

[26] Şıpka, Şükran, S. 134

[27] İsviçre Borçlar Kanunu’nda , “ Kiraya veren, fesih bildirimi ve fesih uyarısına bağlı bir ödeme süresinin belirlenmesini kiracıya ve eşine ayrı ayrı bildirmek zorundadır.

[28] Şıpka, Şükran, S. 114

[29] Gümüş, Alper, S. 51

[30] Şıpka, Şükran, S.  142

[31] Öztan, Bilge, S. 207

[32] Öztan, Bilge, S. 208

[33] Gümüş, Alper, S. 51

[34] Şıpka, Şükran, S. 141

[35] Oğuzman, M.Kemal/ Öz, Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Filiz Kitapevi, İst, 1995,  S. 362 vd.

[36] Dural, Mustafa, Türk Medeni Hukukunda Gerçek Kişiler, Filiz Kitapevi, İst, 1985,  S. 100

[37] Gümüş, Alper, S. 53

[38] Şıpka, Şükran, S. 174 v.d

[39] Şıpka, Şükran, S. 96

[40] Y.2.H.D, E.2008/6262, K.2009/13275, T.6.7.2009

[41] Şıpka, Şükran, S.  96 vd.

[42]http://www.kazanci.com, erişim : 03.12.2011

[43] http://www.kazanci.com, erişim : 03.12.2011.

[44] http://www.kazanci.com, erişim : 03.12.2011.